Пункт 3: применение (способ применения) вещества X в качестве инсектицида.

Единство изобретения существует между пунктами 1, 2 и 3. Особым техническим признаком, общим для всех пунктов формулы, является вещество X. Однако, если вещество X известно из предшествующего уровня техники, единство будет отсутствовать, поскольку не будет особенного технического признака, общего для всех пунктов формулы.

Обратим внимание, что в качестве особого технического признака, "цементирующего" единство в группе изобретений, рассмотрено именно само вещество X.

Как только особый признак - вещество X исключается из независимого пункта формулы в связи с известностью из уровня техники, группа изобретений на способ получения вещества X и применение вещества X распадается как не отвечающая условию единства изобретения.

Совершенствуя свои Правила, Евразийское патентное ведомство распространило приведенный пример из Руководства PCT как на вещество - химическое соединение, так и на вещество-композицию. Но можно ли считать, что и вторая ситуация из Правил в отношении композиций должна рассматриваться по аналогии с первой в отношении химических соединений как подтверждение явного нарушения единства изобретения? Иными словами, всегда ли после "убиения" экспертизой любой композиции оставшиеся "сиротами" способ получения композиции и применение полученной композиции уже не будут отвечать условию единства изобретения?

По логике, основанной на аналогии с первой ситуацией и изложенной в Правилах, иного и не может быть, так как "цементирующий" группу заявленных изобретений объект - химическая композиция исключается из формулы изобретения и оставшаяся группа изобретений должна, по мнению разработчиков Правил, "рассыпаться" на самостоятельные изобретения как карточный домик.

Тем не менее полагаю, что такой вывод не будет корректен.

Согласно правилу 4 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции (далее - Инструкция) евразийская заявка должна относиться к одному изобретению или группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел. Если в одной и той же евразийской заявке заявляется группа изобретений, требование единства изобретения считается выполненным только в том случае, когда имеется техническая взаимосвязь между этими изобретениями, выражаемая одним или несколькими одинаковыми или соответствующими особыми техническими признаками, т.е. такими техническими признаками, которые определяют вклад, вносимый в уровень техники каждым из заявленных изобретений.

Из Инструкции не следует, что технические признаки, определяющие вклад в уровень техники, должны сами обязательно входить в патентоспособное изобретение по независимому пункту формулы. Технические признаки могут вносить вклад в уровень техники, но сами при этом в явном виде могут не присутствовать в независимом пункте формулы. Вклад в уровень техники будет представлять собой определенные сведения (технический результат), знания и т.п., и не обязательно, чтобы такой вклад в уровень техники был запатентован как таковой.

Техническая взаимосвязь между изобретениями может быть непосредственной и опосредованной, а одинаковые технические признаки могут представлять собой как отдельные признаки композиции - компоненты или свойства, так и конечную композицию из этих компонентов, которая в одном случае является результатом осуществления запатентованного способа, а в другом - служит продуктом, используемым по определенному, но не единственному назначению.

Уже этого достаточно, чтобы не принять безапелляционно изложенное в Правилах следующее новшество относительно толкования единства изобретения.

Если заявлена группа изобретений, включающая композицию, способ ее получения и применение, и в ходе экспертизы будет установлено несоответствие композиции требованиям новизны или изобретательского уровня, то по тем же причинам не допускается изменение формулы изобретения таким образом, чтобы в измененной ее редакции остались только пункты, относящиеся к способу получения композиции и ее применению.

Как представляется, ошибочность предложенного безапелляционного подхода оценки единства изобретения указанной группы изобретений наглядно просматривается в ситуации с косвенной охраной, предусмотренной п. (3) правила 16 Инструкции.

Действие евразийского патента, выданного на способ получения продукта, распространяется и на продукт, непосредственно полученный этим способом. При этом новый продукт при отсутствии доказательств противного считается полученным запатентованным способом.

Изложенный выше принцип охраны продукта через способ его получения не может не учитываться при оценке соответствия условию единства изобретения заявленной или формируемой по результатам экспертизы группы изобретений.

Если способ действительно приводит к получению новой композиции, то именно эта композиция будет являться тем вкладом, который вносится в уровень техники, хотя на композицию не испрашивается прямая патентная охрана <266>. На такую композицию распространяется косвенная правовая охрана, и было бы весьма странно данный факт не учитывать тогда, когда во главу угла при толковании соблюдения единства изобретения ставится оценка вклада в уровень техники, создаваемого особыми техническими признаками.

--------------------------------

<266> Заявителю принадлежит право выбирать ту или иную форму охраны созданных им новшеств, и не всегда заявитель стремится получить прямую охрану каждого нового продукта. Иногда это просто невозможно.

Как известно, для характеристики композиций неустановленного состава могут использоваться их физико-химические, физические и иные характеристики, а также признаки способа получения. Непосредственное патентование композиций указанного вида не всегда имеет практический смысл в связи с невозможностью контроля состава. Поэтому очень часто патентная охрана испрашивается на группу изобретений, не включающую композицию неустановленного состава, но включающую способ получения такой композиции и ее применение.

Попробуем, например, разобраться в том, можно ли усмотреть нарушение единства изобретения на изначально заявленную группу изобретений с формулой следующего вида.

1. Способ получения биологически активной жировой композиции, включающий смешивание жидкого компонента А, имеющего комнатную температуру, с предварительно охлажденными до вязкого состояния компонентами Б и С до образования гомогенизированной массы.