Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и юридические границы применения

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Пробел в праве - это такое положение, когда определенные общест­венные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулиро­вания, оказываются неурегулированными конкретными правовыми нормами.(Лазарев, Липень)

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Виды:

Различают реальные и мнимые пробелы в праве. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием. Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.

Примеры пробелов:

· В современной системе российского законодательства данная группа пробелов является наиболее многочисленной. Например, законодатель оставил без внимания термин "коррупционное правонарушение" в Федеральном законе Российской Федерации от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции".

· в УК и норма, предусматривающая ответственность за рабство и торговлю людьми (работорговлю). В определенной степени подобного рода деяния охватываются ст. 152, устанавливающей ответственность за торговлю несовершеннолетними. Но ответственности за торговлю взрослыми людьми она не предусматривает. Статьи же 126 и 127, предусматривающие ответственность за похищение человека и незаконное лишение свободы, по своей сути могут и не охватывать случаи рабства.

· УК не оперирует понятием "неудавшееся соучастие", однако теория уголовного права и учебная литература его всегда выделяли

· ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" устанавливает правовой статус и основы деятельности главного надзорного органа в стране - прокуратуры. Задача данной инстанции следить за соблюдением законов на территории РФ, реагировать на любые их нарушения, и проводить профилактику среди поднадзорных ей субъектов.

· Обоснованно принято считать, что прокуратура надзирает над всем и каждым. Однако, если внимательно изучить п. 2 ст. 1 данного ФЗ, устанавливающего круг поднадзорных прокуратуре субъектов, то мы не обнаружим среди них - Администрации президента РФ. Таким образом, прокуратура не имеет надзорных полномочий над деятельностью данного органа.

· Водный кодекс - специфичный нормативный акт, регулирующий отношения, связанные с эксплуатацией и охраной водных ресурсов страны. Регулирование данных отношений достаточно новый институт в российском обществе, однако и здесь не обошлось без коррупционной составляющей. В п. 5 ст. 36 ВК РФ содержится следующая формулировка: "При осуществлении государственного контроля и надзора за использованием и охраной водных объектов государственные инспектора имеют право" и перечислен перечень прав инспекторов. Вся проблема в том, что термин "право" в данном случае предполагает не строгую обязанность инспектора проводить предусмотренные действия для пресечения злоупотребления, а лишь определяет возможность выбора осуществлять надлежащий контроль или закрыть в нужных случаях глаза на нарушения