Расскажу вам об английском опыте .

В Англии нет принципа генерального деликта, все деликатное право построено на наборе деликтов, то есть подход, который знаком нам из Римского права (деликт по нарушению владения, деликт по небрежности, деликт по нарушению пользования) — загнав себя в такой перечень деликтов, они встали в сложную ситуацию в связи с тем, как определять применимое право к таким деликтам, так как отдельного учения по деликтам у них нет.

К деликтам, совершенным за рубежом, суд применяет английское право, так как они должныбыть деликтами по английскому праву, В последнее время — принимает во вниманиевозражения ответчика, что в месте совершения деяние не квалифицируется как деликттенденция также применять закон места совершения правонарушения, но с учетом того, чтовозмещение не должно превышать возмещение по английскому праву.

Преддоговорные отношения

До реформы ГК, отношения складывающиеся на этапе до заключения договора никак не были урегулированы в контексте МЧП. Вопрос какое право применяется к преддоговорным отношениям, всегда был открытым. Раньше была алеаторная теория преддоговорного этапа, когда стороны вели переговоры, либо использовали другую процедуру заключения договора исключительно на свой страх и риск, соответственно, если даже какие-то деяния имели место на этом этапе, которые причинили риск второй стороне, это был риск второй стороны, потому что она вступила в такие переговоры и пока не принятые связывающие обязательства, не заключен договор — стороны вольны выходить из этих переговоров. Такая алеаторная теория на современном этапе не справедлива, потому что на преддоговорной стадии, наступает этап, когда сторонам нужно учитывать интересы друг друга, исходя из принципа «не навреди».

Когда реформировали ГК, включили специальную статью 1221.1 — позволяет найти применимое право в ситуации, когда договор заключается в ходе переговоров, то есть как не странно остался открытым вопрос более классической процедуры договоров, которая в общем гражданском праве нашла урегулирование как раз первая — с использованием оферты и акцепта. Любой ГК содержит регулирование оферты и акцепта, но в разделе 6 МЧП, не содержится каких-то, которые регулировали бы право, применимое к оферте и акцепту.

Кучер — мнений много, например, считать оферту и акцепт односторонней сделкой и применять к ней право по правилам об односторонних сделках, но единого нет — по её мнению,  нужно двигаться, как мы двигаемся по более сложным процедуре заключения договора, а именно — переговоры и по аналогии применять такое же регулирование как для оферты и акцепта и по аналогии применять это регулирование по поиску применимого права и к другим процедурам — потому что офертой и акцептом и переговорами все не исчерпывается — у нас есть заключение договора на тендере / сеть интернет.

Логика заключается в том, что мы должны определиться с тем правом, которое было бы применимым к договору, о заключение которого шли бы переговоры / применяя аналогию на заключение которых дана оферта / сделан акцепт / тендер. Статья говорит именно о переговорах, право по-поводу которого ведутся переговоры. Причем независимо был заключен такой договор или нет, потому что чаще всего вопрос преддоговорной ответственности возникает, когда договор - не был заключен/ был заключен и признали его недействительным.

Можем ли мы для целей регулирования переговорного процесса, преддоговорной ответственности, которая привела к не заключению / недействительности договора, применять право того договора, которого нет / не состоялся?

ГК говорит - да, можем — должны — самый первый подход, который суд должен пытаться применить. Оговорка о выборе применимого права обладает автономностью. Здесь произошел подразумеваемый выбор произошел, раз стороны выбирали право, применимое к договору, резюмируем, что они выбрали его и применительно к своему переговорному процессу.

Поэтому, если существовал проект договора, который не был подписан, стороны даже его подписали, но договор оказался недействительным. В первую очередь ищем ответ на вопрос, какое право регулировало переговоры в этом самом проекте договора/ недействительном договоре.

Бывает случаи, когда стороны нужно привлечь к преддоговорной ответственности еще до определения ими права. На самой ранней преддоговорной стадии, когда ещё не согласовали положение о применимом праве. Что делать?

Статья 1219 ориентирует нас на деликатный статут, но также есть пленум.

П.55 пленума №24говорит, что если стороны еще не выбрали применимое право, то надо не сразу перескакивать в деликтный статут, как предлагает статья 1219, а использую статью 1211, определить в отсутствии автономии воли сторон, какое бы право было применимо к этому договору. Мы до последнего цепляемся до этого договора, даже если стороны ещё не выбрали право применение. Мы сами выбрали применимое право.